A raíz de la modificación operada por la Ley 31/2014, en vigor desde el 24 de diciembre de 2014, se estableció en el artículo 160 de la Ley de Sociedades de Capital que la adquisición, enajenación o aportación a otra sociedad de activos esenciales es competencia de la Junta General. La citada Ley no define qué se entiende por activos esenciales, sólo establece una presunción sobre el carácter esencial del activo al establecer que “se presume su carácter esencial siempre y cuando el importe de la operación supere el 25% del valor de los activos que figuren en el último balance aprobado”. A pesar de encontrar esta afirmación en la Ley de Sociedades de Capital, ésta no deja de ser una presunción iuris tantum, por lo que puede haber activos que superen el 25% del valor de los activos y que no sean esenciales y viceversa.
Tras la entrada en vigor de la reforma operada por la Ley 31/2014, varias escrituras fueron objeto de calificación negativa por parte de algunos Registradores Mercantiles que consideraban que el carácter del “activo esencial” aportado, adquirido o enajenado, no estaba suficientemente acreditado por falta de aportación del correspondiente certificado de la Junta declarando que no era un bien esencial o por falta de manifestación del representante que otorgaba la escritura. Uno de los notarios autorizantes de una de las escrituras calificadas negativamente presentó recurso ante dicha calificación, que ha resultado en la publicación de la Resolución de 28 de julio de 2015 (BOE del 30 de septiembre de 2015), de la Dirección General de los Registros y del Notario (en adelante, DGRN), la primera resolución de dicho Organismo que se pronuncia sobre este asunto.
En la citada resolución se indica que la exigencia del artículo 160 de la Ley de Sociedades de Capital no puede suponer la paralización del tráfico jurídico ni, por tanto, la paralización de la inscripción de la escritura. La Resolución establece que no existe una obligación de aportar ese certificado o de hacer una manifestación expresa por parte del administrador, aunque el Notario tiene la obligación de velar por la seguridad de ambas partes. A tal efecto, la DGRN establece que con la inclusión de la certificación pertinente o la manifestación del representante de la Sociedad, el Notario ya cumple con su deber de comprobar que no se trata de un activo esencial.
Asimismo, en virtud del artículo 234.2 de la Ley de Sociedades de Capital, la sociedad queda obligada frente a los terceros que hayan obrado de buena fe y sin culpa grave, por lo que la Sociedad podría exigir al administrador la responsabilidad procedente si su actuación hubiese obviado el carácter esencial de los activos de que se trate.
La Resolución concluye remarcando que si al Registrador le consta que el activo objeto de la operación que se pretende inscribir es esencial, en base a los medios que tiene en cuenta al calificar el título, el Registrador podría solicitar algún requisito adicional previamente a practicar la inscripción de la escritura. Por todo ello, se recomienda aportar el certificado del órgano social conforme el bien que se aporta, enajena o adquiere no es esencial o, en caso de no contar con la citada certificación, hacer una mención por parte del legal representante o apoderado suficiente de la Sociedad, al otorgar la escritura. A pesar de que esto no es una obligación impuesta por la Ley, evitará que se retrase la inscripción de la escritura en el Registro Mercantil si el Registrador tiene dudas sobre el carácter esencial del bien.
