El IRPH (oficialmente denominado tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años para adquisición de vivienda libre) es uno de los indicadores que utilizan las entidades financieras de España para actualizar las hipotecas con tipos de interés variable (junto al Euribor y al CECA).  A grandes rasgos, es la media aritmética simple de los tipos de interés medios (en realidad de la TAE, la tasa anual equivalente, orientativa del coste del préstamo) aplicados por las entidades financieras.

Recientemente sentencias de los Juzgados de lo Mercantil han decretado la nulidad de la cláusula que determina el tipo de interés variable referenciado al IRPH (índice de referencia de los préstamos hipotecario). Las razones jurídicas que pueden conducir a dicha declaración de nulidad son diversas. A diferencia de lo que ocurrió en su momento con las cláusulas suelo, existen razones por las cuales el IRPH puede considerarse un índice en sí mismo abusivo, con independencia de cómo se comercialice:

1. A diferencia de lo que ocurre con el Euribor, en el que los datos que se utilizan para su elaboración son públicos, en el IRPH el Banco de España no proporciona esta información por motivos de confidencialidad. La consecuencia es que el IRPH es opaco, es decir, no es controlable o verificable por el consumidor.
2. La fórmula de cálculo está mal diseñada. Permite que entidades con un pequeño volumen de clientes tengan la misma influencia, en términos absolutos, que las entidades con el mayor volumen de clientes, lo que tiene un efecto distorsionador sobre la adecuación del tipo de interés al precio de mercado y lo hace fácilmente manipulable (para mantenerlo al alza bastaría con que las cajas pequeñas lo incrementaran en connivencia con las cajas mayores).
3. En la media del tipo se utilice la TAE, que incluye comisiones bancarias que no deberían influir en la configuración del tipo. Entre otras cosas, porque el préstamo suscrito ya contiene sus propias comisiones, lo que implica duplicidad de comisiones.
4. Peor aún, en la media del tipo se incluyen las cláusulas suelo, declaradas nulas en muchos casos, y que muchas veces también se introducen en préstamos con tipo IRPH.

Si bien, como resulta obvio, el factor decisivo para declarar abusiva a la cláusula que determine el interés remuneratorio referenciado al IRPH, va a ser la forma en que se comercializó, exactamente igual que sucediese en el caso de la cláusula suelo.  La experiencia judicial está demostrando que la negociación (técnicamente predisposición) abusiva de las cláusula suelo fue, durante un largo periodo de tiempo, la norma más que la excepción. En el caso del IRPH la situación podría ser aún peor, por las razones que a continuación se aducirán.

1. Para empezar, la costumbre de no suscribir una oferta vinculante en la forma prevista por la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994, es común a todos los préstamos hipotecarios, con independencia del índice de referencia para el interés variable.
2. Lo mismo ocurre con las simulaciones y con el ofrecimiento de otros productos alternativos para que el contratante pudiese comprender plenamente la trascendencia económica del tipo en la operación que iba a suscribir. Lo normal será que brillen por su ausencia.
3. En el caso del IRPH hay otras circunstancias que son si cabe más contundentes que las anteriores, y que están siendo decisivas para que los juzgados estén declarando su nulidad.

Para empezar, en el caso del IRPH casi siempre se incumple el artículo 6.2 de la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994. Dicho artículo prohíbe a una entidad financiera utilizar en sus préstamos o créditos hipotecarios un índice que se elabore con su participación, aportando datos que ella misma facilite.

Pues bien, se da la circunstancia que existiendo un IRPH Bancos y un IRPH Cajas, los bancos utilizaron el IRPH Bancos y las cajas el IRPH Cajas. A mi entender no se hubiese contravenido dicho precepto si los Bancos hubiesen utilizado el IRPH Cajas y al revés, las cajas el IRPH Bancos, pero, en la práctica, las cajas y los bancos aplicaron los índices bajo su influencia. Con ello contravenían normas imperativas como el art. 6.2 de la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994 y el artículo 1256 del CC, lo que debe acarrear

El hecho de que el IRPH fuese o no manipulado es lo de menos, para el citado precepto (y el 1256 del CC) lo crucial es que el índice no resulte manipulable.

Además, para alcanzar la meta de la comprensión de la repercusión de índice en el coste de la operación, debió informarse al cliente de sus características:

1. Si era influenciable por la entidad que lo aplicaba (como hemos visto, lo normal es que sí).
2. Su cálculo a partir de la TAE incluye comisiones que el cliente va a ver repercutidas por el índice además de las que se van a aplicar en su préstamo.
3. Su cálculo incluye cláusulas suelo, que posiblemente también se predispongan en su escritura.
4. El tipo no se ajusta a los precios actuales de los préstamos contratados en el mercado.
5. Es opaco, no auditable por el consumidor.
6. Etc, etc.

Las cláusulas del interés variable no recogen toda esta información, y resulta esencial para alcanzar la meta de la transparencia y la plena comprensión del coste de la operación que se exige en estos contratos.

Por la jurisprudencia del TJUE, la declaración de nulidad debe tener consecuencias disuasorias para la entidad financiera que ha cometido la práctica abusiva. Ello significa que la cláusula que ha determinado el interés remuneratorio variable deberá ser suprimida sin ser moderada. Moderarla implicaría, por ejemplo, aplicar el Euribor en lugar del IRPH. Sin posibilidad de moderación, la cláusula quedaría sin efecto alguno y el préstamo debería aplicarse sin interés (es decir, de manera gratuita) de manera retroactiva.

Si estuviésemos ante un elemento esencial del contrato, se produciría la nulidad absoluta del mismo. Pero en el caso de la cláusula que determina el interés remuneratorio variable, la situación es bien diferente. En el Código Civil (como en el Código de Comercio) el interés del préstamo es un elemento incuestionablemente accesorio, supeditado a la existencia de un pacto. Por tanto, el contrato puede existir sin interés remuneratorio variable sin perder su naturaleza jurídica.

Bajo dicha premisa, ya son tres las sentencias del Juzgado de lo Mercantil nº 7 de Barcelona que han declarado radicalmente nula la cláusula que determina el interés variable sin moderarla. Como hemos dicho ello comporta que la entidad financiera pase a ser acreedora de un préstamo gratuito.