Análisis de la nueva redacción del artículo 108 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (en adelante LMV incorporada en la Ley 7/2012)

Con la modificación de este artículo se pretende disipar las dudas existentes con relación al art. 108 LMV.

Recordemos que el Tribunal Supremo ha planteado dos cuestiones prejudiciales ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea y la Comisión Europea ha emitido un dictamen sobre las posibles discrepancias con la Directiva 2008/7/CE relativa a los impuestos indirectos que gravan la concentración de capitales.

La nueva redacción del art. 108 LMV surte plenos efectos para las transmisiones de valores realizadas a partir de 31 de octubre de 2012 y destaca esta regulación por la necesidad que haya ANIMUS ELUDENDI para que dichas operaciones no estén exentas de gravamen.

Previo al análisis de la nueva redacción recordemos que como norma general el Art. 108.1 LMV dice que

“La transmisión de valores, admitidos o no a negociación en un mercado secundario oficial, estará exenta del Impuesto sobre el Valor Añadido y del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados”.

Pasemos a destacar las novedades del Art.108 LMV:

1. La excepción a la exención solo opera para las transmisiones en el mercado secundario (antes también podían estar gravadas en el mercado primario que ahora estará siempre exento).
2. Tampoco opera cuando las transmisiones lo sean de valores cotizados en un mercado secundario oficial.
3. Especial relevancia al hecho de que solo dejan de estar exentas de gravamen cuando la transmisión de valores lo sea al objeto de eludir el impuesto subyacente. Antes la transmisión estaba siempre sujeta a ITP, cuando se daban determinadas circunstancias valoradas objetivamente.
4. De acuerdo con la nueva redacción si concurre ánimo de elusión la tributación por la transmisión de los valores no será, en todo caso, por la modalidad transmisiones patrimoniales onerosas (TPO) sino que se tributará según el impuesto al que estarían sujetos como transmisiones onerosas de bienes inmuebles. A tal efecto se produce la adaptación de los artículos 4.Cuatro y 20.Uno.18o de la Ley del IVA para que este tipo de operaciones puedan estar sujetas al IVA.
5. Se establece una serie de supuestos de presunción salvo prueba en contrario en los que se entenderá que con la transmisión de valores se pretende eludir el impuesto subyacente. No obstante ello no implica que exclusivamente estos supuestos sean los gravados. En supuestos distintos de éstos puede considerarse la existencia de ánimo elusorio.
6. Se entenderá, salvo prueba en contrario, que se pretende eludir el impuesto, y por tanto se sujetará a gravamen la transmisión, cuando:

a) Cuando se obtenga el control de una entidad cuyo activo esté formado en al menos el 50 por ciento por inmuebles radicados en España que no estén afectos a actividades empresariales o profesionales, o cuando, una vez obtenido dicho control, aumente la cuota de participación en ella.
b) Cuando se obtenga el control de una entidad en cuyo activo se incluyan valores que le permitan ejercer el control en otra entidad cuyo activo esté integrado al menos en un 50 por ciento por inmuebles radicados en España que no estén afectos a actividades empresariales o profesionales, o cuando, una vez obtenido dicho control, aumente la cuota de participación en ella.
c) Cuando los valores transmitidos hayan sido recibidos por las aportaciones de bienes inmuebles realizados con ocasión de la constitución de sociedades o de la ampliación de su capital social, siempre que tales bienes no se afecten a actividades empresariales o profesionales y que entre la fecha de aportación y la de transmisión no hubiera transcurrido un plazo de tres años.

7. Se introducen ciertos cambios en la forma de  determinar el cómputo de los inmuebles a los efectos del 108 LMV.

• Se sustituyen valores contables contabilizados por valores reales a fecha transmisión. Se mantiene obligación de formular inventario que se presentará a requerimiento de la administración (destaquemos no se admite la valoración de intangibles o fondo de comercio no contabilizados, hasta ahora tema controvertido y “abierto”).
• Se eliminan supuestos de activos que no computan que la anterior redacción contenía (concesiones, solares y terrenos en determinados supuestos). Entendemos que como consecuencia de que éstos forman parte de actividades empresariales y no podrán quedar gravados. También desaparece referencia al pasivo adquirido en período superior a doce meses.
• Se mantiene definición de toma de control y del supuesto de autocartera como susceptible de generar la toma de control o el aumento de éste.

8. Se establece la forma en la que se determinará la base imponible si la transmisión queda gravada, tanto en el supuesto de  que quede gravada por IVA como por ITPTPO. Remisión a valorar de mercado (IVA) y a valor real (ITPTPO) y a la parte proporcional que representen los bienes inmuebles en el valor de la transmisión, así como al porcentaje de control o de aumento de control adquirido tanto por transmisiones onerosas como lucrativas.

En conclusión, a través del artículo 108 LMV sólo quedarán gravadas las transmisiones de valores no cotizados realizadas en mercados secundarios. El artículo 108 LMV deja de configurarse como una norma objetiva. Con la nueva redacción se exige que concurra ánimo de elusión.

En concreto el precepto requiere para su aplicación que “se hubiera pretendido eludir el pago de los tributos que habrían gravado la transmisión de los inmuebles propiedad de las entidades a las que representen dichos valores”. En la norma se recogen tres supuestos en los que se presume, salvo prueba en contrario, que se actúa con ánimo de elusión. Básicamente, el ánimo de elusión se presume cuando se adquiera o se aumente el control sobre una sociedad cuyo activo mayoritario sean inmuebles situados en España y que no se encuentren afectos a actividades económicas.