Siempre han surgido dudas sobre la posibilidad de que la libertad contractual se vea restringida por normas imperativas que protejan a la parte débil en la contratación entre empresarios. Sin embargo, hoy día existe consenso doctrinal y jurisprudencial en que la ley tutela a los empresarios que contratan en una posición de debilidad con otros empresarios y no sólo cuando actúan como consumidores, sino también en actos incluidos dentro del objeto que constituye su actividad.
Pensemos en la abundante jurisprudencia que se apoya en dichas normas para proteger a franquiciados, distribuidores, etc. El caso de los agentes es todavía más claro, ya que se ven tutelados por una norma expresa, como es la Ley del contrato de agencia, que la jurisprudencia ha hecho extensiva al contrato de distribución.
Ahora bien, dicha tutela no puede equipararse sin más a la que se establece en beneficio del consumidor. A un empresario no se le puede aplicar ni el artículo 8.2 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación ni las normas imperativas del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios que restringen las clausulas abusivas.
¿Quiere decir ello que no se le protege en absoluto de las cláusulas abusivas? No con las facilidades que ofrece el régimen restrictivo de dichas cláusulas dentro del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios; pero sin la protección de dicho marco, al empresario le queda el régimen general del código civil, que veda tanto la mala fe como el abuso de derecho y vela por la lealtad contractual en su artículo 1210 CC.
Además, al empresario sí que le protege el artículo 8.1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación. Dicho artículo declara radicalmente nulas aquellas condiciones generales que, en perjuicio del adherente, contravengan normas imperativas. El empresario puede ser el adherente dentro de un contrato de adhesión regulado por condiciones generales de la contratación.
En el caso de las cláusulas de sumisión expresa, existe un precepto imperativo al respecto. Se trata del artículo 54.2 de la LEC. Dicho precepto establece la invalidez de las cláusulas de sumisión expresa incluidas en contratos de adhesión, condiciones generales impuestas por un empresario y contratos celebrados con consumidores.
De hecho el artículo 54.2 de la LEC parece conceder al empresario un mayor ámbito de protección que el derivado del artículo 8.1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación. Al distinguir entre condiciones generales y contratos de adhesión como supuestos distintos, necesariamente, se están vedando las clausulas de sumisión expresa en contratos que hayan sido predispuestos (es decir, no negociados) no sólo en una pluralidad de supuestos (como en el caso de condiciones generales), sino también de manera individualizada.
Lo esencial es que se haya impedido cualquier tipo de negociación sobre la cláusula de sumisión expresa. Dicho requisito es el relevante y concurre tanto en los contratos de adhesión como en las condiciones generales impuestas. Por ello resulta superfluo el requisito de la aplicación a una generalidad de contratos que define las condiciones generales dentro de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, y que por ello es un requisito para la aplicación de dicha ley, pero no para la aplicación del artículo 54.2 LEC.
La invalidez de las cláusulas de sumisión expresa impuestas por un predisponente a un adherente es imperativa en sentido relativo, ya que es posible la sumisión tácita del adherente al fuero pactado en la cláusula de sumisión expresa, especialmente cuando el adherente es el demandante. Cuando es el demandado la doctrina considera mayoritariamente que no cabe sumisión tácita, aunque para cierta doctrina sí que sería admisible cuando en la cédula de citación se le advierte sobre las consecuencias de no interponer la declinatoria.
Junto a este marco regulador, específico y de carácter imperativo, reitero que también resultan de aplicación las normas generales del Código Civil. Así cuando se pacten cláusulas de sumisión expresa entre empresarios en las cuales se ponga de manifiesto un desequilibrio deberán respetarse los principios de la buena fe y la prohibición del abuso de derecho que condicionan la validez de cualquier actuación jurídica. Por ello, las cláusulas hibridas asimétricas en beneficio del predisponente, aquellas en las que sólo al predisponente se le concede la facultad de elegir el foro (jurisdicción de su domicilio o del domicilio del adherente), son difíciles de conjugar con sendos principios. Especialmente cuando al adherente sólo se le permite demandar en la jurisdicción más favorable al predisponente. En tales casos, si ninguna razón justifica la distribución asimétrica de los efectos de la cláusula, deberán reputarse nulas.
