Hace poco menos de un año, Actualidad Jurídica Uría Menéndez publicó un artículo titulado Cesión de créditos y Cuestiones prácticas de interés: retracto de crédito litigioso y titulización (Moya, Pérez Pujazón, Trigo Sierra) Es un artículo completo y riguroso en gran parte de su contenido. Pero es un artículo que tiene como finalidad primordial ser de utilidad a un destinatario. Basta con leer las conclusiones para apreciar de quien se trata:
La complejidad de las cuestiones analizadas en el presente artículo pone de manifiesto la necesidad de que, cuando se aborden negocios jurídicos de ventas de carteras de crédito o procesos de titulización de activos financieros, no se pierdan de vista las eventuales implicaciones procesales de estas operaciones, que requieren una estrecha colaboración entre abogados mercantilistas y procesalistas. Una adecuada planificación de las cuestiones procesales que rodean a estas figuras y un conocimiento profundo de su aplicación práctica pueden ahorrar muchos quebraderos de cabeza y tiempo a los operadores e inversores que participan en este tipo de negocios.
Se trata de un ensayo concebido para ilustrar a quien defiende los intereses de cedentes y cesionarios de créditos. Queda muy claro que el objetivo del estudio es el asesoramiento en las ventas de carteras de crédito y procesos de titulización de activos. Se pasa por alto la posición del deudor cedido. Razón por la cual no es totalmente objetivo.
En dicho artículo se defiende una concepción del concepto de crédito litigioso muy restringida. La razón de ello está clara. Los cesionarios de créditos litigiosos siempre defienden una visión restrictiva de crédito litigioso con la finalidad de limitar las posibilidades del retracto ejercitado por el deudor.
Considero que la concepción es cuestionable. Por la misma tradicionalmente se sostiene que el crédito litigioso debe ser debatido por razones de fondo en un juicio declarativo, de tal modo que, cuanto más fundamento exista en el debate del crédito, más se abrirán las puertas al retracto. La concepción es cuestionable por cuanto es fácil ver que, con esta interpretación tan restrictiva, se difumina el fundamento que esta institución jurídica ha tenido desde su origen en el derecho romano (Lex Anastasia), que era doble. De un lado, en un principio, desincentivar a los especuladores de pleitos y, de otro lado, con posterioridad, acortar pleitos.
Esta concepción implica un vaciado sustancial del contenido de la institución, ya que los sujetos de esta acción pasan a ser meras abstracciones carentes de realidad. En lo que respecta a la conducta del cesionario, ¿qué especulador de pleitos va a sentirse incentivado para adquirir créditos tan dudosos? En lo que respecta a la figura del deudor cedido, ¿qué deudor va a ejercitar el derecho de retracto de una muy discutible deuda, debatida en un procedimiento declarativo, sabiendo que tiene base para oponerse? La finalidad del artículo 1535 CC quiebra si asumimos esta concepción tan restrictiva.
Los autores del artículo consideran que casi siempre que se ejercita un retracto de crédito es por razones oportunistas. Rizando el rizo, reconocen abiertamente su interés en que los retractos se vean desincentivados y proponen un requisito adicional para que prospere la acción de retracto de crédito litigioso:
Para desincentivar esas prácticas, así como para encontrar un justo equilibrio de los intereses en liza, se propone como solución que, para ejercitar el retracto, no baste con que al tiempo de la cesión se discuta la existencia o exigibilidad del crédito, sino que además ese cuestionamiento sea estimado mediante resolución judicial firme. Dicho de otro modo, es preciso que el ejercicio del retracto quede sometido a la condición resolutoria del fracaso de la contestación u oposición, de tal manera que si, a título de ejemplo, el deudor pretende ejercitar su retracto sobre la base de su contestación y oposición de fondo y esta es desestimada en primera instancia, no debería poder hacerlo, salvo y hasta que su reclamación sea estimada en una instancia ulterior y mediante resolución judicial firme. Este razonamiento late en la citada STS 16 de diciembre de 1969, que sostiene que el derecho de retracto se habría extinguido (en condicional, porque ni tan siquiera lo entiende nacido, por razón de una transacción anterior) con la desestimación de la demanda de nulidad del laudo interpuesta por el sedicente retrayente.
Si se aplicara el requisito propuesto, se vería subvertida la finalidad de esta figura. Esta institución tiene como finalidad disuadir de la especulación con deudas para lucrarse, si introducimos un requisito para disuadir del ejercicio de retractos “oportunistas”, la vaciamos de contenido. Además, la aplicación del requisito impediría que se cumpliera la segunda finalidad, muy deseable en los tiempos que corren: la de acortar pleitos (el requisito implica que el pleito debe seguir hasta que el cesionario pierda el litigio).
Pero, lo más importante, no hace falta un análisis demasiado profundo para advertir que la exigencia del requisito propuesto conduciría a admitir el retracto sólo cuando beneficie al cesionario. Por ello, la imposición jurisprudencial de este requisito sería muy aplaudida por entidades financieras y fondos buitre: la aplicación del 1535 CC sólo les reportaría beneficios, nunca perderían. Si se estimase la oposición, el cesionario recuperaría el precio de la cesión y, en cierto sentido, se enriquecería injustamente (de no ejercer el retracto, el deudor no habría pagado nada al cesionario…). Si se desestimara la oposición al crédito litigioso, podrían cobrar el 100 % del crédito cedido… Propuesta “inocente y desinteresada”, si tenemos en cuenta a quién pretenden adular sus autores.
Al abordar el concepto de retracto de crédito litigioso, los autores citan la, cardinal a día de hoy, Sentencia dictada por el TS de 31 de octubre de 2008, y llegan a la siguiente conclusión:
Además, no basta con cualquier contestación a la demanda, sino que, como enseña la STS de 31 de octubre de 2008, se exige «una oposición de fondo». Por tanto, el retracto del artículo 1535 CC no será aplicable si el deudor solamente opone excepciones procesales, ya que no se estaría discutiendo la existencia ni la exigibilidad del crédito 24. Tampoco cabría el retracto si el deudor deja transcurrir el plazo para contestar a la demanda sin comparecer o sin contestar, ya que, en recta (y restrictiva) interpretación del artículo 1535 CC, se impone la necesidad de una contestación expresa, requisito este que no se cumple en los supuestos de rebeldía procesal o de comparecencia sin contestación del deudor.
Sorprende que lleguen a dicha conclusión si tomamos como punto de partida la STS de 31 de octubre de 2008, porque dice justamente lo contrario:
El Tribunal, en funciones de instancia, entiende que concurren los requisitos del art. 1.535 LEC, y que en consecuencia procede estimar el derecho ejercitado en la demanda en los términos que se expresarán. Hay una transmisión onerosa -por precio en dinero (aunque un sector doctrinal admite también la posibilidad cuando la contraprestación consiste en bienes fungibles)-, porque la cesión del derecho litigioso lo fue a título de venta. La transmisión se refiere a un derecho de crédito litigioso, considerándose litigiosos aquéllos que no pueden tener realidad sin una sentencia firme (SS. 14 de febrero de 1903 y 8 de abril de 1904), y desde la contestación de la demanda (exigiéndose por la doctrina una oposición de fondo, aunque debe admitirse la eventualidad de la oposición tácita de la rebeldía ex art. 496.2 LEC).
Aunque se exprese entre paréntesis, la posición del Tribunal en la sentencia invocada no puede haber sido formulada de una manera más clara: debe admitirse la eventualidad de la oposición tácita de la rebeldía ex artículo 496.2 LEC.
El comentario de Uría, también niega la posibilidad de que se ejercite un retracto de crédito litigioso en fase de ejecución:
Dicho lo cual, y una vez sentado que el CC solo contempla el retracto en procedimientos declarativos, no cabe calificar como litigiosos los créditos reclamados en procesos de ejecución forzosa de títulos judiciales o no judiciales en los que, en el momento de la cesión, esté formulada oposición del deudor, ya que, en sentido técnico-legal, en ellos el crédito no está en duda ni en disputa, sino que ha devenido cierto y exigible
En ese punto, chocan frontalmente con una abundante línea jurisprudencial reciente que sostiene lo contrario (Sección 12ª de la Audiencia Provincial de Madrid, sentencia de 18 de febrero de 2015):
Cuando el crédito se actúa en un proceso de ejecución, es necesario distinguir según esa ejecución sea por título judicial o por título no judicial.
En el primer caso, no hay ni puede haber ya pleito o litigio pendiente, que quedó concluso con la sentencia firme. La oposición de fondo que en ese proceso de ejecución puede plantear el ejecutado no puede basarse en hechos anteriores a la firmeza, sino estrictamente posteriores: el pago o el pacto para evitar la ejecución.
Distinto es el caso de la ejecución por título no judicial. Ésta no va precedida por decisión judicial previa, sino que se abre directamente por la fuerza del título ejecutivo, y además en ella, se puede plantear una oposición de fondo más amplia que incluye la propia negación del derecho del acreedor ejecutante (el pago, la transacción), su enervación (compensación, prescripción) su inexigibilidad (pacto o promesa de no pedir) o su cuantía (quita o pluspetición).
La interpretación del artículo 1535 del Código Civil que hace extensiva el concepto de crédito litigioso a aquél que es objeto de un proceso ejecutivo viene de lejos. En el año 2003, la Audiencia Provincial de Huesca en su sentencia 183/2003 de 27 de junio, ya decía que era indiferente que el crédito se hubiere ventilado por juicio ejecutivo y no ordinario.
Más recientemente, la sección 5ª de la Audiencia Provincial de Zaragoza, en su sentencia 438/16 de 9 de septiembre de 2016, después de analizar exhaustivamente toda la doctrina jurisprudencial que resulta aplicable al caso, ha llegado a la siguiente contundente conclusión:
El artículo 1535. 3 expresa: «Se tendrá por litigioso un crédito desde que se conteste a la demanda…», sin añadido alguno, debiendo entenderse que cesará la litigiosidad, ya no sólo por haber terminado el pleito por Sentencia firme, sino cuando se dé íntegro cumplimiento a la misma. Con tanto más razón en cuanto que la vigente Ley de Enjuiciamiento, diferenciándose de la anterior, regula el procedimiento de ejecución de Sentencias, con autonomía y trámites propios, con sus particulares medios de oposición, y durante su tramitación el crédito, o derecho discutido, puede variar o ser modificado, incluso de modo importante, y no puede por tanto sostenerse que haya perdido su litigiosidad.
Por lo tanto, mientras la Sentencia no sea totalmente ejecutada, la litigiosidad del pleito sigue subsistente. En su consecuencia, le será de aplicación el artículo en comentario, y el motivo no ha de admitirse.
Por tanto, es innegable que existe una ampliación jurisprudencial del concepto de crédito litigioso que llega a comprender supuestos en los que no ha existido oposición expresa (situaciones de rebeldía) y en ejecuciones tanto de títulos no judiciales como judiciales.
El de crédito litigioso es un concepto muy abierto que actualmente está en evolución y cuya extensión depende de cristal con el que se mire. Y la interpretación que hace la jurisprudencia del artículo 1535 del CC es esencial para su aplicación, dado que la literalidad del precepto es escueta y deja muchas cuestiones en el aire.
Mi opinión se aleja de la reflejada por los autores (moya, pérez pujazón, trigo sierra) en su comentario. A mi modo de ver, debemos tener presente la evolución que ha experimentado, desde finales del siglo XIX hasta nuestros días, la realidad que pretende regularse con esta figura jurídica. Obviamente, el supuesto de hecho que se abordaba en la sentencia del Tribunal Supremo de 1904, reiteradamente citada por doctrina y jurisprudencia, poco o nada tenían que ver con la realidad actual.
El escenario económico actual cuenta con una característica indeseable: el sobreendeudamiento. Dicha característica es consecuencia directa de un modelo que mantuvo artificialmente el poder adquisitivo de los particulares a niveles de los años setenta, facilitando su endeudamiento sistemático. Nadie puede negar que el excesivo endeudamiento es un lastre con el que hemos de lidiar en la actualidad. Es de vital importancia para el buen funcionamiento del orden económico que dicho endeudamiento, en la medida de lo posible, se vea reducido. Por tanto, es socialmente deseable una concepción no restrictiva del concepto de derecho de retracto de crédito litigioso. Al fin y al cabo, con su recto ejercicio, si bien el cesionario no se lucra tampoco se ve perjudicado: queda plenamente indemnizado. Si, por otra parte, el cedente está dispuesto a aceptar una quita, es mejor que la asuma de manera definitiva con el deudor que con el cesionario, porque con ello mejora la situación económica del conjunto de la sociedad (muchas veces ello puede suponer una segunda oportunidad a un agente económico).
En definitiva, es el artículo 3.1 del Código Civil el que, a mi modo de ver, impone una interpretación más amplia del concepto de crédito litigioso. Por ello es natural que en la doctrina académica y jurisprudencial surjan tendencias dinamizadoras que adapten esta institución a las nuevas necesidades.
Además, dichas tendencias no solo casan mejor con nuestra realidad económica más problemática, también reconcilian a la institución con la finalidad que tuvo desde el derecho justinianeo: desincentivar que las deudas pasen a manos de traficantes de deudas profesionales o especuladores que, en la actualidad, se aprovechen de los movimientos masivos de deuda para lucrarse. No está de más reiterar que, si la finalidad es ésta, difícilmente se alcanza si sólo se concede el derecho de retracto de una deuda cedida si ésta es muy discutible o irreal, como parece requerir la doctrina cuestionada.
