La reciente resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado (DGRN) de 4 de diciembre de 2017 (BOE de 27/12/2017) analiza si cabe la inscripción de una cláusula estatutaria de una SL que prevé el llamado derecho de arrastre o “drag along” en terminología anglosajona, esto es, que si uno o varios socios titulares de un porcentaje representativo del capital social reciben una oferta de compra por la totalidad de sus participaciones, y la oferta se condicionase a la compra de un número de participaciones superior a las que ostentasen tales socios, éstos podrán requerir y obligar al resto de los socios a que igualmente transmitan al tercero adquirente, a prorrata de su respectiva participación social, las participaciones de su titularidad que sean necesarias para cubrir la oferta del tercero.
El registrador suspende la inscripción porque en su opinión es necesario “el acuerdo unánime de todos los socios, por cuanto puede implicar una exclusión de los socios que se ven obligados al cumplimiento del mismo y exige el consentimiento individual de los afectados.”
La DGR inicia su análisis recordando que, en materia de transmisión de participaciones, el régimen legal es en todo caso supletorio al fijado por los socios en los Estatutos en uso de la autonomía de la voluntad siempre, dice la Institución, “que aseguren al socio la razonable posibilidad de transmitir sus participaciones o la posibilidad de salir de la sociedad de modo que no quede convertido en una suerte de prisionero de sus participaciones.”
Como es sabido, las cláusulas de arrastre o “drag along” como la que es objeto de análisis, pretenden facilitar la adquisición por un tercero de una cantidad relevante de participaciones frente a posibles conductas obstruccionistas de los socios minoritarios. Y su licitud está fuera de toda duda precisamente como reflejo de la autonomía de la voluntad de los socios amén de la expresa admisión en los estatutos de este tipo de pactos (ex art. 188.3 del Reglamento del Registro Mercantil). No obstante, la DGR alude a su doctrina anterior en materia de tutela del socio y de la minoría, y en consonancia con ella recuerda la normativa legal existente en la Ley de Sociedades de Capital con una clara finalidad protectora de la minoría que se refleja, en unos casos, en la necesidad de acuerdo de todos los socios, en otros en la necesidad de consentimiento individual y, finalmente, en otros, en la posibilidad de separación del socio disconforme.
Pues bien, de las referidas protecciones legales, la que la DGR considera más apta para la expresada tutela del socio y la protección de la minoría en el caso de la pretendida inclusión de una “cláusula de arrastre”, es el consentimiento unánime de los socios, “sin que pueda suplirse, dicho consentimiento unánime, atribuyendo un derecho de separación al socio que no hubiere votado a favor, por no ser una mera cláusula de restricción de transmisión de participaciones.”
Ese consentimiento unánime, matiza la DGR, podrá expresarse en forma de acuerdo unánime adoptado en junta general en la que hayan estado presentes o representados todos los socios, o bien mediante acuerdo mayoritario posteriormente ratificado, en la misma junta o en un momento posterior.
En resumen, la DGRN admite la inscripción de una cláusula de arrastre como expresión de la libre autonomía de la voluntad de los socios en la regulación de una cuestión tan esencial como es la transmisión de las participaciones sociales. No obstante, y en la medida que dicha cláusula introduce obligaciones a los socios y su alcance puede suponer la exclusión del socio, exige para su inclusión estatutaria que haya mediado el consentimiento unánime de los socios, expresado bien mediante acuerdo de la Junta, bien mediante su ratificación posterior por los que no hubiesen votado tal acuerdo en el seno de aquélla.
