China: el riesgo de la transferencia de tecnología

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Hará unos diez años, mientras deambulaba por el aeropuerto de Hong Kong a la espera de un vuelo compré un libro en el aeropuerto que me impresionó y atrapó por su título (The coming China Wars), y cuando ya lo leí, no solamente me impresionó sino que también me asustó un poco. Nunca pensé que el escritor de aquel libro, Peter Navarro, un profesor de economía de la Universidad de California llegaría a ser en la actualidad uno de los principales asesores del Presidente Donald Trump, así como el actual Director del Consejo Nacional del Comercio que dirige la política comercial e industrial de los Estados Unidos.

En este libro, así como en los siguientes que ha escrito, Peter Navarro describe todas las tácticas y medios utilizados por China que amenazan la hegemonía de Estados Unidos y dañan gravemente su economía y como hay que responder de forma contundente. Según le cita Trump: “Navarro ha documentado de forma clarividente los daños infligidos por la globalización a los trabajadores estadounidenses y ha abierto el camino para restaurar nuestra clase media”.

Parece que en la actualidad nos encontramos con que las previsiones y medidas plasmadas hace más de 10 años en su libro están a punto de cumplirse. La administración Trump esta imponiendo aranceles a productos de China, la cual esta respondiendo con contramedidas, por lo que nos encontramos en el inicio de una guerra comercial que no interesa a nadie y que puede provocar una crisis económica mundial de consecuencias impredecibles. Hay que recordar que la última gran guerra comercial que tuvo lugar en 1930, después del crack del 29 y tras la aprobación de una ley arancelaria en Estados Unidos, tuvo consecuencia dramáticas, disparando la tensión mundial y haciendo desaparecer las dos terceras partes del intercambio comercial entre Estados Unidos y Europa en los años siguientes.

Nos encontramos en el inicio de una guerra comercial que no interesa a nadie y que puede provocar una crisis económica mundial de consecuencias impredecibles.”

Pero, ¿Qué hay de cierto en las criticas de Peter Navarro sobre que las empresas chinas obtienen su tecnología de forma ilícita? Desde mi experiencia he de confesar que he visto y sufrido con algunos clientes varias de estas prácticas y que aún no siendo generalizadas si que pueden considerarse hasta cierto punto comunes. Pero también es cierto que muchas veces la preparación del cliente y nuestro asesoramiento ha hecho reconducir o prevenir algunas de ellas.

Los medios para la obtención ilícita de tecnología son muy diversos, pero quizás el más conocido es la utilización de tecnología inversa, que es el proceso que sirve para obtener información a partir de un producto terminado con el fin de determinar cuáles son sus componentes y cuál fue el proceso de fabricación. Este extendido método  es muy frecuente para la copia de software.

La consecuencia de dichas prácticas, que insisto, en mi opinión no están tan generalizadas, es que afectan gravemente a la competencia de empresas occidentales sobre todo en el mercando chino, las cuales han de soportar ver desde la barrera como triunfan en China otras empresas utilizando su tecnología o una versión “achinada” de la misma sin su consentimiento.

Para ello hay que entender que, si bien las empresas chinas son innovadoras y China ya es el país con más patentes del mundo,  muchas veces dicha tecnología se consigue a través de mejoras basadas en una tecnología occidental preexistente. Es por ello que existen muy pocas empresas chinas tecnológicamente innovadoras que exporten sus productos al resto del mundo y sean un referente mundial, ya que en innovación tecnológica ser el primero es fundamental.

Por otra parte China ya no es únicamente la fabrica del mundo, sino que también es uno de los mercados más atractivos del mundo por su volumen, dinamismo y crecimiento. Cuenta con muchas empresas con conocimiento y capacidad financiera suficiente para innovar y fabricar productos tecnológicos del más alto nivel. Es por todo ello que en China existe una competencia feroz entre empresas, en su mayoría chinas pero también occidentales, todas ellas compitiendo para hacerse con un hueco y muchas veces consiguiéndolo por cualquier medio.

Los despachos que nos dedicamos a asesorar a empresas occidentales en su desembarco en China siempre ponemos un énfasis especial en los casos en los que detectamos que nuestros clientes van a compartir su tecnología de alguna forma en China. No se trata de desincentivar, ya que obviar a China no es una estrategia, se trata de prevenir y establecer la estrategia adecuada y por supuesto en conocer bien a la parte que vamos a transferir nuestra tecnología. Para esto, es fundamental realizar una auditoría previa de nuestro potencial socio en China.

“No se trata de desincentivar, ya que obviar a China no es una estrategia, se trata de prevenir y establecer la estrategia adecuada”

Obviamente en China hay regulación y protección. El sistema judicial funciona, ahora bien, China es muy grande y sus provincias muy distintas y nos encontramos todo tipos de casos, pero es innegable que la situación judicial en China mejora con los años. Por ejemplo existe una Oficina de Patentes y Marcas (SIPO) y la transferencia de tecnología esta regulada y protegida, pero insisto en la importancia de contar con un buen asesoramiento para que la transferencia tecnológica se encuentre lo más protegida posible y cuente con las mayores garantías.

En primer lugar, es muy importante no mostrar demasiado la tecnología antes de haber firmado algún tipo de acuerdo vinculante. No nos extraña nada encontrarnos con casos en los que la obtención de información sobre la tecnología se  produce durante el aparente proceso de negociaciones de los acuerdos de transferencia, para luego una vez obtenida retirarse de las mismas. Recuerdo el último caso que me explicó nuestro socio Director en Asia hace pocos meses, sobre una reunión que acababan de tener para la negociación preliminar de un memorándum of understanding (acuerdo de mínimos previo), para la explotación conjunta en China entre un socio local y otro español de una patente propiedad del cliente español. Para la reunión se le había solicitado a nuestro cliente información sobre la patente. Pues bien, la parte china apareció en la reunión con ocho ingenieros y nuestro cliente decidió enseñar y explicar en detalle todos los planos de ingeniería. Mientras que nuestros abogados hacían lo imposible para convencer a nuestro cliente de que se llevara los planos, los ochos ingenieros escudriñaban de pie, cada centímetro de plano que se les mostraba.

Como he comentado antes, la transferencia de tecnología en China está regulada y protegida, en cuanto a las formalidades para la misma, se realizan a través del Departamento de Comercio (MOFCOM) el cual publica en su web una serie de catálogos, con actividades ordenadas por sectores, en los que se detallan en que tipo de actividades la transferencia tecnológica esta prohibida o en que actividades esta restringida y por tanto, que formalidades hemos de cumplir antes de proceder a transferir la tecnología. En cualquier otra actividad distinta de las especificadas en dichos catálogos, la transferencia tecnológica es libre y no necesita de formalismos previos.

En cualquier sentido la redacción de un contrato es una condición esencial. Encontramos muchos tipos de contratos que suponen transferencia de tecnología, cada uno es distinto del otro y tiene sus características especiales que deben regularse. Por ejemplo, existen contratos de cesión o licencia de derechos de patentes, cesión de aplicaciones o usos de patentes, cesión de know-how, licencia de software, cesión de marcas junto con know-how, consultoría tecnológica, acuerdos de colaboración, acuerdos de fabricación (Original Equipment Manufacture), etc.

Los contratos deben ser claros y concisos para que, en caso de controversia, las condiciones del contrato determinen claramente las consecuencias.  A ser posible y como mínimo es aconsejable que hayan sido redactados en lengua china (en caso de utilizar dos lenguas) porque, aunque no sea un requisito obligatorio, nos va a ayudar mucho en caso de que tengamos que ejecutar el mismo a través de la vía judicial.

“Los contratos deben ser claros y concisos para que, en caso de controversia, las condiciones del contrato determinen claramente las consecuencias.”

Un punto importante a tener en cuenta es determinar claramente en el objeto del contrato la tecnología que se transfiere, así como la regulación de cualquier mejora que se realice sobre la misma. Bajo la legislación china, la mejora de una tecnología pertenece a la parte que la desarrolla y no esta permitido prohibir la realización de mejoras, por lo que si no regulamos que pasará con nuestra tecnología 2.0, probablemente ésta acabe en manos chinas.

Otra cuestión a tener muy en cuenta es la confidencialidad. El concepto de transferencia de tecnología también engloba el secreto comercial, es decir, cualquier información comercial o  tecnológica desconocida por el público, que pueda otorgar beneficios comerciales y que esté protegida por su dueño con medidas de confidencialidad. Así, mientras que en Europa hablamos de acuerdos y cláusulas de confidencialidad denominados NDA (Non Disclosure Agreements) en China hacemos lo propio con los NNN (Non-Disclosure, Non-Use and Non-Circumvention agreements). Básicamente son cláusulas en las que además de regular la obligación de guardar secreto, se regula la no utilización de la tecnología para usos distintos a los establecidos, y el “no puenteo” en la utilización de esa tecnología con un tercero.

Por último y en cuanto a posibles conflictos, es preferible someter los contratos a la legislación china o en su caso al arbitraje en China (CIETAC). Si bien es posible, gracias a un convenio suscrito entre China y España, la ejecución de sentencias españolas en China, en la práctica, la dificultad de la implementación de dicho procedimiento hace preferible someterse a la legislación china.

Existen muchas más cuestiones a tener en cuenta, siendo la principal la de contar con buenos asesores. No estoy de acuerdo con Peter Navarro en que la única medida consista en declarar una guerra comercial a China y el aislacionismo. Creo que las empresas chinas han aportado mucho a la economía global y tienen mucho más que aportar. También considero que podemos aprender mucho unos de otros y conozco casos de grandes éxitos comerciales entre los dos mundos. Lo que si que es cierto, es que se ha de ir con cautela y con todas las protecciones necesarias ya que, insisto, es uno de los mercados más competitivos que he conocido y en el que no siempre se cumplen las reglas. No obstante,  tanto la administración en China, como jueces y demás actores que nos encontramos en este mercado estamos dando los pasos correctos para concienciar y mejorar.

Este artículo fue publicado por el Diario Expansión en una versión reducida el pasado 19 de julio. Si lo desea puede hacer click aquí para leerla.

 

 

Acerca de Álvaro Hernández-Puértolas Pavía

Experienced corporate lawyer who practices corporate commercial law, with a focus on privately-held corporations and entrepreneurs. Assisting clients with mergers and acquisitions, business succession, technology licensing, distribution channels and franchising, Internet and software law, corporate governance, private equity financing, and other legal matters that arise in the course of business.

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