La Dirección General de los Registros y del Notariado (DGRN) ha emitido una resolución de fecha 15 de noviembre de 2016 (BOE 2/12/2016) en el que analiza, una vez más, el manido tema de la determinación del valor razonable de las acciones o participaciones sociales en el ejercicio del derecho de adquisición preferente previsto en los Estatutos Sociales.

En la cláusula estatutaria cuya inscripción denegó la registradora mercantil de Valencia y motivo el recurso resuelto por la DGRN en la resolución objeto de esta nota, se establecía que “en caso de transmisión voluntaria de participaciones sociales por acto inter vivos, a título oneroso o gratuito, los demás socios y, en su defecto, la sociedad, podrán ejercitar un derecho de adquisición preferente con la siguiente regla: (…) g) El derecho de adquisición preferente se ejercitará por el valor razonable de las participaciones cuya transmisión se trate, que será el menor de los dos siguientes: el precio comunicado a la sociedad por el socio transmitente, o el valor contable que resulte del último balance aprobado por la Junta. En los casos en que la transmisión proyectada fuera a título oneroso distinto de la compraventa o a título gratuito, el valor razonable coincidirá con el valor contable que resulte del último balance aprobado por la Junta.”

La citada registradora denegó la inscripción por entender que “la determinación del valor razonable de las participaciones sociales por el valor contable  que resulte del último balance aprobado por la Junta, puede vulnerar el derecho del socio transmitente a obtener el valor razonable de sus participaciones apreciado el día en que se hubiera comunicado a la sociedad el propósito de transmitir (art. 107 LSC).”

Cabe añadir, – y con ello ya nos metemos en harina – que el criterio denegatorio de la Registradora viene sustentado, además de por el art. 107 LSC, por el 123.6 del Reglamento del Registro Mercantil (RRM) que prohíbe la inscripción de restricciones estatutarias que impidan al accionista obtener el valor real de las acciones, y por la propia doctrina de la DGRN plasmada, entre otras, en su resolución de 4 de mayo de 2005 que, en esencia, venía a afirmar que los principios contables “lógicos en cuanto a otros fines de interés público, en especial la protección de los acreedores sociales, quiebran a la hora de proteger el derecho del socio a obtener el valor de su participación en la sociedad si se fija en atención de los datos contables.”

Pues bien, la resolución objeto de nuestro análisis introduce un nuevo cambio de criterio doctrinal en esta importante materia, para lo cual establece una serie de premisas muy relevantes que pasamos a detallar.

En primer lugar afirma que “el valor razonable es el valor de mercado”, [1] añadiendo algo que, aunque obvio, no es baladí, y es que al no existir propiamente un mercado de participaciones sociales ni de acciones (salvo en las sociedades abiertas), dicho valor debe determinarse por aproximación, según la normativa contable. Lo de “por aproximación” lo explica en punto y seguido la resolución cuando matiza que debido a la idiosincrasia de la normativa contable, “generalmente el valor contable no será equivalente al valor razonable o de mercado de las participaciones sociales.”

Seguidamente añade algo también de sobras conocido, y es que el régimen legal de transmisión de participaciones de los artículos 107 y 108 LSC, es SUPLETORIO del que fijen los propios Estatutos Sociales, el cual sólo queda sujeto a los límites generales derivados de las leyes y de los principios configuradores del tipo social elegido así como las limitaciones específicas del art. 108 LSC. Y entre tales limitaciones, prosigue la Resolución, no existe ninguna que prohíba pactar como precio o valor de las participaciones objeto del derecho de adquisición preferente el valor contable que resulte del último balance aprobado por la junta general.

Pero, claro está, había que “superar” de algún modo la doctrinada fijada por la DGRN en su citada resolución de 4 de mayo de 2005 y esa tajante afirmación de que el derecho del socio a obtener el valor real/razonable de sus participaciones quebraba si aquél se determinaba en base a datos contables. Y eso hace la resolución objeto de nuestro análisis cuando dice que sin perjuicio de que tales consideraciones – las de la resolución de 2005 – “deben valorarse para determinar si es o no inscribible determinada cláusula sobre el precio o valor de las participaciones, no pueden considerarse determinantes para impedir la inscripción de una cláusula estatutaria como la debatida en este expediente.” Y para justificar ese cambio de criterio (o mejor, “matización” utilizando el eufemismo) la resolución alude a su vez a otras anteriores (Resoluciones de 20/3/2001, 1/12/2003 y 2/11/2010) en las que  se admitía la validez de la cláusula estatutaria siempre que, por asegurar al accionista la razonable posibilidad de transmitir sus acciones, no pueda entenderse que le convierta en una suerte de “prisionero de sus títulos” (sic) así como aquellos casos en que, aún cuando el valor fijado en la cláusula estatutaria no coincidiera con el valor razonable determinado por auditor de cuentas, aquél no rebasa los límites generales de la autonomía de la voluntad (ex. Arts. 1255 y 1258 CC y art. 28 LSC) (…) siempre que no perturben la realización del valor patrimonial de las participaciones con una dificultad objetiva que sea prácticamente insalvable. Y conforme a ese criterio, razona la resolución, debe interpretarse el tajante – en su literal – art. 123.6 RRM de tal suerte que “no se pueden proscribir los pactos que, amparados en la autonomía de la voluntad de los socios, no contradigan el mencionado precepto legal”.

Es decir que conforme a este “matizado” criterio del Centro Director, cláusulas como la debatida deben admitirse en el marco de la autonomía privada, con los límites de la prohibición de pactos leoninos y perjudiciales a terceros, y en la medida que no hacen sino que delimitar el contenido económico del derecho del socio a percibir el valor de sus participaciones sociales en caso de transmisión voluntaria.

Y abunda en ello la resolución cuando añade que cláusulas como la debatida, en que se fija el valor contable como criterio para determinar el precio, (i) no incurre en las prohibiciones citadas pues no impide “ex ante” y objetivamente que el socio obtenga el “valor razonable” o un valor más o menos próximo a aquél según las circunstancias y resultados de la sociedad, (ii) ni, por ello, tiene carácter expropiatorio o leonino para el trasmitente, (iii) ni supone un enriquecimiento injusto o sin causa a favor de los otros socios en la medida que responde a lo pactado y aceptado previamente por todos ellos.

Y cuando celebrábamos con alborozo el cambio – o “matización” – de criterio introducido por esta resolución, – que nos parece del todo acertado -, la DGRN nos deja una advertencia final que nos hace seguir albergando algunas dudas a futuro.

Concluye la resolución recordando que, toda vez que la cláusula debatida también atribuye un derecho de adquisición preferente a la propia sociedad y citando su resolución de 28/1/2012, “han de rechazarse todos aquellos sistemas de tasación que no respondan de modo patente e inequívoco a las exigencias legales de imparcialidad y objetividad ”. Y dice que en el caso objeto de  análisis, no se garantizan tales exigencias si el derecho preferente lo ejercita la sociedad en la medida que el valor contable depende del balance aprobado por la junta general.

Como decíamos tal afirmación nos hace plantear algunas dudas que nos tememos volverán a crear incertidumbre en tan crucial tema. ¿ Acaso cuando es un socio quien ejercita el derecho preferente, no puede ocurrir que se determine el precio en base a un balance aprobado por una mayoría en cuya formación de voluntad puede haber intervenido de forma decisoria el propio socio que pretende ejercitar tal derecho ?     Y en el otro extremo, ¿acaso no podrá ejercer la sociedad el derecho preferente en base a un balance aprobado mayoritariamente – ya no digamos si ha sido por unanimidad con el voto favorable del socio transmitente – y que incluso podrá haber sido verificado por un auditor de cuentas? No está siendo demasiado exigente la DGRN con este último inciso de su resolución, teniendo en cuenta que, en todo caso, el socio transmitente siempre podrá acudir al auxilio judicial cuando entienda que se le ha vulnerado su derecho a obtener el “valor razonable” de sus participaciones ?

Por no alargarnos más en las muchas dudas que nos deja la parte final de la resolución, veamos la mucha parte positiva que la misma alberga y que se concreta en la indubitada admisión del valor contable como criterio para determinar el precio de las acciones o participaciones en caso de ejercicio del derecho de preferente adquisición, al amparo de la autonomía de la voluntad de las partes a la hora de fijarlo. Celebrémoslo en su más que “razonable valor”.