Las cláusulas abusivas son resultado de prácticas contractuales indeseables. Para evitar que éstas se produzcan, deben sancionarse con un perjuicio al infractor que, no sólo sea tendente a reparar el daño causado, sino también a disuadir a los empresarios de cometer una conducta parecida en el futuro. Esto último es lo que en derecho penal se conoce como función preventiva de la pena, que ha sido extrapolada a la responsabilidad civil y que tiene dos finalidades: una especial, para evitar que el infractor vuelva a incurrir en la misma conducta en el futuro, y otra general, para disuadir a la sociedad en su conjunto y evitar que incurran otros empresarios. Si el infractor no experimenta perjuicio alguno, le estamos enviando el mensaje de que las prácticas abusivas son rentables y podrían por ello ser reiteradas en el futuro. Y no sólo eso: podrían también incrementarse ya que mismo mensaje será recibido por el conjunto de los empresarios. Por tanto, a consecuencia de imponer una cláusula abusiva al consumidor el empresario debe ser penalizado de algún modo y experimentar una pérdida.

Esta es la filosofía que inspira el derecho comunitario sobre cláusulas abusivas, desarrollado en la  Directiva CE 93/13, y la jurisprudencia del  Tribunal de Justicia de la Unión Europea que la interpreta. Dicha normativa sanciona la inclusión de cláusulas abusivas con su total supresión dentro del contrato en el que vienen incorporadas. Lo cual implica que el efecto abusivo deba removerse retroactivamente del contrato. La directiva no admite la integración de la cláusula abusiva es decir su sustitución por una cláusula que, sin ser abusiva, tuviese efectos positivos para el empresario.

La integración del contrato anularía el efecto sancionador y disuasorio (artículo 6.1). Si la cláusula declarada nula por ser abusiva fuese integrada judicialmente, los abusos serían gratuitos. El empresario, al margen de su reputación, nada perdería intentando ponerlos en práctica. En el peor de los casos, se producirían los efectos de un contrato integrado, sin cláusulas abusivas. Es decir, tendría asegurados los legítimos efectos positivos de una cláusula no abusiva gracias a la integración judicial. Hasta hace muy poco, nuestra legislación para la defensa de los consumidores admitía la integración judicial de las cláusulas, pero hoy ya no la admite. Precisamente, por la contradicción que implicaba con el derecho comunitario en la materia.

Además la integración judicial iría en contra de lo establecido por el 1303 del CC, que determina que lo que es nulo no produce ningún efecto. La declaración de nulidad, por tanto, actuaría ex tunc, removiendo los efectos del contrato de manera retroactiva desde su perfección o celebración. Es difícilmente justificable que determinados supuestos que implican la declaración de nulidad, como el error vicio, tengan efectos ex tunc y la nulidad de una clausula abusiva no  lo tenga. En el caso del error vicio existe negligencia en quien lo ocasiona, pero no necesariamente mala fe o dolo. En el caso de las cláusulas abusivas existe mala fe, ya que el desequilibrio es intencionado y se impone desde una posición preeminente respecto a la otra parte contractual.

Pues bien, en este contexto legal y jurisprudencial han recaído las sentencias del tribunal supremo de 9 de mayo de 2013, de 24 de marzo de 2015 y 25 de marzo de 2015 sobre cláusula suelo. Dichas sentencias, en líneas generales muy celebradas, resuelven la cuestión en un sentido contrario a la directiva comunitaria 93/13, la jurisprudencia que la desarrolla y los artículos 1303 CC y el nuevo artículo 83 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios en el apartado relativo a los efectos retroactivos de la declaración de nulidad.

En dichas sentencias, que fijan jurisprudencia, la retroactividad de los efectos de las declaraciones de nulidad de cualquier sentencia estimatoria, dictada en procedimientos por acciones colectivas o individuales, deben producirse desde el 9 de mayo de 2013, esto es, desde que se dictó la primera de las sentencias por el Tribunal Supremo. Por tanto, las declaraciones de nulidad no tendrían eficacia ex tunc desde la celebración o la perfección del contrato. Como hemos dicho, el pronunciamiento tiene un sentido manifiestamente contrario al que otorga el derecho europeo y la jurisprudencia del TJUE.

Tanto es así que en la última de las sentencias recaídas, de 25 de marzo de 2015, el magistrado Francisco Javier Orduña emitió un voto particular al que se adhirió el magistrado Xavier O’Callaghan, según el cual los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula suelo deberían retrotraerse al momento de la perfección o celebración del contrato de préstamo, debiendo restituirse al prestatario la totalidad de los intereses abonados en aplicación de la cláusula suelo declarada nula.

En contra de ese posicionamiento, la jurisprudencia invocada basa su decisión en que existiría un posible riesgo de trastornos sistémico en las entidades financieras que harían necesario ponderar los efectos ex tunc de la declaración por razones de orden público económico. Para el voto particular, de manera acertada, dicho riesgo pudo existir en el pasado, pero no en el momento actual (2015), ya que el sistema financiero ha sido saneado.

Para los magistrados que emitieron el voto particular, dicho efecto no existía en el pasado mes de marzo (2015), pero debemos preguntarnos: ¿existía en el 2013, al tiempo de dictarse la primera de las sentencias (9 de mayo de 2013)? La respuesta debe ser negativa. En el 2013 el riesgo no existía. El Memorando de Entendimiento entre la Unión Europea y el Gobierno de España fue suscrito el 20 de julio de 2012. Dicho memorando tuvo como finalidad, establecer las condiciones para conceder la financiación del saneamiento de las entidades financieras españolas que lo precisaran. El 11 de diciembre de 2012 el Mecanismo Europeo de Estabilidad (MEDE) o fondo de rescate permanente de la eurozona transfirió a España títulos por valor de 39.468 millones de euros para financiar el rescate a los cuatro bancos españoles nacionalizados (BFA–Bankia, Catalunya Banc, NCG Banco y Banco de Valencia) y la inyección al «banco malo«. Por tanto, el proceso de saneamiento ya estaba más que apuntalado, y aunque el proceso de reestructuración no se diese por ejecutado formalmente hasta el 23 de enero de 2014, no parece razonable que en el momento de dictarse la primera sentencia, el 9 de mayo de 2013, se adujeran razones de orden público económico, ya que se habían sentado de una manera sólida las medidas para el saneamiento de la Banca Española (y a cargo del bolsillo del contribuyente).

Con posterioridad a las Sentencias del Supremo, algunos juzgados mercantiles han seguido declarando la retroactividad de los efectos de la declaración de nulidad, tal y como establece el 1303 del CC. En esas sentencias los magistrados han declarado actuar como jueces comunitarios sometidos al derecho de la UE lo que justifica apartarse del criterio del Tribunal Supremo (así lo ha hecho el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Zaragoza, lo estima en una sentencia de fecha 27 de abril de 2015).

Finalmente, la Audiencia Provincial de Cantabria ha elevado una cuestión al TJUE el pasado 17 de julio de 2015, en la que plantea diversos interrogantes, entre los cuales a grandes rasgos destacan:

1. Si la limitación de los efectos retroactivos es contraria a la norma de la Directiva 93/13 que impone la eficacia ex tunc de la declaración de nulidad.
2. Si dicha limitación contraría la prohibición de integrar el contrato que contenía la cláusula abusiva.
3. Si efectivamente puede sostenerse que el riesgo para el orden público es un criterio relevante para justificar la limitación; y, en caso afirmativo, si el mismo puede presumirse sin más o, por el contrario, deben analizarse las circunstancias y datos concretos concurrentes que permitan afirmar su existencia.
4. Finalmente, si puede hablarse de riesgo para el orden público económico en acciones individuales, dado que las sentencias del Tribunal Supremo del 2015 justificaron la limitación en acciones individuales por el riesgo implícito para el orden público económico si se ejercitara la acción individual por un gran número de afectados.

La respuesta a dicha cuestión debería ser contraria a la limitación, por cuanto se ha razonado en este artículo. Es indiscutible que si se mantiene la tesis del Tribunal Supremo, el mensaje que se enviaría a las entidades financieras es que las prácticas abusivas, cometidas en relación a todas aquellas cláusulas suelo declaradas judicialmente como tales por falta de transparencia, a pesar de ser intrínsecamente reprobables, les habrían reportado beneficios hasta el 9 de mayo de 2013. Dicha solución resulta difícilmente digerible. Más aún cuando su justificación se argumenta de manera inconcreta, apelando al orden público económico y la estabilidad del sector financiero español varios meses después de que éste hubiese sido rescatado a cargo de las arcas públicas.